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26 de Julho de 2021

Considerações iniciais sobre substituição fideicomissária

Publicado por Aloane Fabri Pereira
há 3 anos

1. INTRODUÇÃO

A sucessão testamentária tem como fim fazer cumprir a última vontade do testador e, para isso, o Código Civil preceitua as formas e regularidades do exercício dessa sucessão. Através do testamento e até mesmo do codicilo, em certos casos, o testador tem o poder de decidir o que irá acontecer com o seu patrimônio e para quem irá.

Um dos poderes que a lei confere ao testador é o de nomear substitutos, como forma de garantir que seu patrimônio tenha destinação de acordo com sua vontade em vida, caso o (s) nomeado (s) de seu testamento não aceitem ou não possam aceitá-lo, previsto no artigo 1.947, do Código Civil.

Na substituição fideicomissária, espécie de substituição testamentária, o testador estabelece que, após sua morte, será transmitido herança ou legado para um fiduciário, que ficará com ela até sua morte ou quando implementar condição feita pelo testador, transmitindo posteriormente ao fideicomissário.

Contudo, a transmissão prevista na substituição fideicomissária é diferente das demais espécies de substituição, bem como vai além do conceito de substituição trazido pelo Código Civil de 2002, assunto que tratarei no artigo presente.

2. CONCEITO DE SUBSTITUIÇÃO NA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA

No Direito das Sucessões é previsto o instituto da representação apenas na sucessão legítima, determinado pela lei e previsto para os descendentes, de forma irrestrita, e, para a classe dos colaterais somente para os filhos do irmão quando seu pai for indigno ou premoriente.

Na sucessão testamentária não existe representação. Aqui, o testador tem o poder de determinar com quem ficará o seu testamento e para confirmar esse poder, a lei dá a ele possibilidade de criar um direito de substituir um nomeado de seu testamento quando ele não queira ou não possa aceitá-lo.

O artigo 1.947 do Código Civil de 2002 explica o conceito de substituição, em que:

“O testador pode substituir outra pessoa ao herdeiro ou ao legatário nomeado, para o caso de um ou outro não querer ou não poder aceitar a herança ou o legado, presumindo-se que a substituição foi determinada para as duas alternativas, ainda que o testador só a uma se refira”.

É, portanto, uma maneira que o testador tem de prevenir e determinar quem ele quer que fique sua com a herança ou legado, pois se ele não cria essa substituição e o nomeado não puder ou não quiser aceitar, a herança ou o legado irá para a legítima. Outra função da substituição é impedir o direito de acréscimo de herdeiros ou legatários, conforme previsto no artigo 1.941, do Código Civil:

“Quando vários herdeiros, pela mesma disposição testamentária, forem conjuntamente chamados à herança em quinhões não determinados, e qualquer deles não puder ou não quiser aceitá-la, a sua parte acrescerá a dos coerdeiros, salvo o direito do substituto”.

Para Carlos Roberto Gonçalves, “substituição vem a ser, pois, a indicação de certa pessoa para recolher a herança, ou legado, se o nomeado faltar, ou alguém consecutivamente a ele”[1].

3. ESPÉCIES DE SUBSTITUIÇÃO

O nosso ordenamento prevê três espécies de substituição testamentárias:

a) Substituição Vulgar (comum):

Essa modalidade de substituição é a prevista no artigo 1.947, do Código Civil de 2002, acima transcrito. Trata-se de substituição em que o testador nomeia um herdeiro ou legatário e, prevendo que poderão não aceitar ou não querer, nomeia um substituto para ocupar o seu lugar.

De acordo com o artigo 1.948: “é lícito ao testador substituir muitas pessoas por uma só, ou vice-versa, e ainda substituir com reciprocidade ou sem ela”. Neste artigo observamos a forma unitária ou coletiva de substitutos. Unitária quando nomear apenas um substituto, e coletiva quando da nomeação de muitos substitutos.

Nesta situação, o testador pode estabelecer a quantidade de graus que ele quiser, ou seja, se o nomeado do legado ou testamento não quiser, o substituto ocupará o seu lugar, porém, se este também não o quiser ou não o puser, poderá o testador ter nomeado um outro substituto, e assim sucessivamente.

b) Substituição Recíproca

A segunda parte do artigo 1.948 prevê a possibilidade de substituição recíproca. O testador nomeia coerdeiros ou colegatários e prevê a situação de não querer ou não poder haver o recebimento. O substituto já está nomeado no testamento nesta situação, então terá duas aceitações para fazer. Uma como substituto e outra como nomeado da herança ou legado. Terá direito a sua herança ou legado, bem como ser substituto da herança ou legado de outrem.

c) Substituição Fideicomissária

A substituição fideicomissária, objeto deste artigo, que será tratada mais profundamente adiante, tem como função a criação de uma transmissão de propriedade de forma sucessiva. O testador não está prevendo se alguém não vai poder ou querer aceitar a sucessão testamentária, mas sim nomeando alguém para que tenha uma propriedade de forma individual por certo tempo ou até o implemento de certa condição, para posteriormente repassar para o seu substituto.

4. DA SUBSTITUIÇÃO FIDEICOMISSÁRIA

4.1. Conceito

O artigo 1.951, do Código Civil, inicia a definição de Substituição Fideicomissária:

“Pode o testador instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissário”.

Dá-se a substituição fideicomissária quando, em ordem sucessiva, é chamado o fiduciário à propriedade da coisa, para transmiti-la ao fideicomissário depois de sua morte, do decurso de certo tempo ou sob certa condição[2].

O testador nomeia duas ou mais pessoas, para ocuparem dois cargos (fiduciário e fideicomissário), representando dois graus dentro da substituição, não podendo ser ultrapassado este número, caso em que ocorrerá a nulidade tais fideicomissos, como aduz o artigo 1.959, do Código Civil. O testador tem o poder de estabelecer por quando tempo ou qual o motivo o primeiro ficará com a propriedade.

A lei amplia os poderes do testador ao permitir que ele estabeleça o início e o fim da sucessão testamentária, o que não ocorre em nenhum outro momento.

4.2. Requisitos e considerações

O Código Civil preceitua diversos requisitos para se considerar uma substituição fideicomissária. O primeiro deles se refere ao substituto fideicomissário, que não poderá estar ou vivo ou concebido no momento da morte do testador, ou seja, o testador deixa um legado ou herança para o fiduciário, que a transmitirá para alguém que ainda não existe.

No artigo 1.953, observamos a característica principal dessa substituição, que é a uma propriedade resolutiva nas mãos do fiduciário e restrita: “O fiduciário tem a propriedade da herança ou legado, mas restrita e resolúvel”.

Preleciona Maria Helena Diniz:

“Até que se dê a substituição o fiduciário será proprietário sob condição resolutiva, e o fideicomissário o será sob condição suspensiva. Não há nenhuma transmissão de bens do fiduciário para o fideicomissário, porque este os recebe, indiretamente, do fideicomitente – daí ser uma substituição indireta”[3].

O fiduciário deve guardar a herança ou o legado que recebeu para o substituto fideicomissário, devendo prestar contas (parágrafo único), pois não tem a propriedade definitiva daquilo que recebeu pela sucessão testamentária.

A lei também dispõe no artigo 1.954 que o fiduciário pode renunciar a herança, e o fideicomissário terá de aceitar, porém, como ele pode não ter sido concebido ou nascido ainda, quem for concebê-lo deve aceitar por ele. Mas o testador pode, p. e., criar um outro substituto caso ele renuncie.

No artigo 1.955 a previsão é de o fideicomissário renunciar, momento em que a lei determina que irá caducar o fideicomisso e perderá a resolutividade nas mãos do fiduciário, que terá ela por definitiva.

O testador neste caso também pode prever a criação de substituto, para que o fiduciário não fique com a propriedade de forma definitiva, por exemplo.

O Código Civil em seu artigo 1.956 traz também a garantia que o fideicomissário tem de receber a parte que, ao fiduciário, em qualquer tempo acrescer e sem ter que pagar indenização pelas benfeitorias realizadas.

No artigo 1.957, a interpretação dada é que se o inventário ainda estiver aberto, o fideicomissário vai responder por todos os encargos. Ele é proprietário da herança ou legado, portanto deverá arcar com os encargos da herança, como todos os sucessores.

Para a substituição fideicomissária, o legislador também previu a caducidade do fideicomisso, caso o fideicomissário venha morrer antes do fiduciário, ou antes de realizar-se a condição resolutória do direito deste último.

O autor Carlos Roberto Gonçalves comenta sobre a caducidade prevista no artigo 1.958, do Código Civil:

“O direito do fideicomissário era eventual (spes debitum iri), dependente de um acontecimento futuro ou do esgotamento de um prazo. Vindo a falecer antes disso, frustou-se para ele e para seus herdeiros a mera expectativa de direito que então existia, consolidando-se o domínio na pessoa do fiduciário, que ficará sendo o proprietário definitivo do bem”[4].

Por fim, preceitua o artigo 1.960 que “a nulidade da substituição não prejudica a instituição, que valerá sem o encargo resolutório”. Simplesmente não se considerará a ilicitude, transformando a mesma em vitaliciedade.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A substituição fideicomissária não se adequa exatamente ao conceito de substituição que é nomear alguém porque outro não quer aceitar ou não pode aceitar. Existe uma transmissibilidade da propriedade entre os substitutos, que serão considerados como fiduciário e fideicomissário, em que o primeiro tem uma propriedade resolúvel em suas mãos, não sendo sua, portanto.

O fideicomissário não existe, mas já é considerado substituto, com enormes direitos e garantias, que deverão ser preservados por seus genitores e pelo fiduciário, devendo entregar-lhe a propriedade, que, em poucas palavras, é dele definitivamente.

A substituição fideicomissária possui inúmeras peculiaridades diferentes das demais substituições, tornando seu assunto muito polêmico. É mais uma forma ampla de garantir que o testador tenha liberdade de testar e que seja cumprido sua última vontade. A lei lhe conferiu uma série de poderes, principalmente em relação a substituição fideicomissária.

BIBLIOGRAFIA

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. 6. Direito das Sucessões. 28ª edição, São Paulo. Editora Saraiva, 2014.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, vol. 7. Direito das Sucessões. 8ª edição, São Paulo. Editora Saraiva, 2014.

MONTEIRO, W. B.; PINTO, A.C. B.M. F. Curso de Direito Civil, vol. 6. Direito das Sucessões. 28ª edição, São Paulo. Editora Saraiva, 2011.


[1] Carlos Roberto Gonçalves, Direito Civil Brasileiro, v. 7, p. 401.

[2] Washington de Barros Monteiro e Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto, Curso de Direito Civil, v. 6, p. 249.

[3] Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 6, p. 393.

[4] Carlos Roberto Gonçalves, Direito Civil Brasileiro, v. 6, p. 417.

1 Comentário

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Artigo muito bem elaborado. Esclareceu todas as minhas dúvidas. Parabéns continuar lendo